La Quinta Sezione del Consiglio di Stato con sentenza n. 2146 del 27 marzo 2020, riformando la pronuncia del TAR Toscana n. 645/2018, ha reso alcuni importanti chiarimenti in tema di soccorso istruttorio e di subprocedimento di verifica dell’anomalia.
Nel contesto di una procedura di gara per l’affidamento di un accordo-quadro indetta da una società in house incaricata della manutenzione dell’illuminazione pubblica, l’impresa seconda classificata instaurava un contenzioso volto a denunciare alcune carenze nelle specifiche tecniche dell’offerta risultata vincitrice. A sua volta, l’impresa aggiudicataria proponeva ricorso incidentale, censurando alcune difformità rispetto a quanto prescritto dalla lex specialis anche dell’offerta della ricorrente principale, la quale, con motivi aggiunti, replicava lamentando la mancata attivazione al soccorso istruttorio.
Avverso la decisione di primo grado, che accoglieva sia il ricorso principale sia quello incidentale con conseguente annullamento degli atti di gara, entrambe le parti parzialmente soccombenti proponevano appello.
Il Consiglio di Stato si è pronunciato anzitutto sulla questione del soccorso istruttorio e ha fornito alcune interessanti precisazioni sui casi in cui tale istituto può ritenersi ammissibile anche con riferimento all’offerta tecnica. Dopo aver riconosciuto che le carenze documentali dell’appellante non costituivano imprecisioni dell’offerta o difformità di essa rispetto alle prescrizioni del capitolato prestazionale, quanto piuttosto inesattezze frutto di meri errori materiali, il Collegio ha concluso nel senso dell’ammissibilità del soccorso istruttorio per colmare le mancanze rilevate.
In particolare, è stata riformata la sentenza di primo grado nella parte in cui aveva escluso il ricorso al rimedio in parola in quanto la documentazione tecnica richiesta dal disciplinare risultava effettivamente in possesso del concorrente e le mancate allegazioni in sede di gara, oggetto di censura, erano da imputarsi esclusivamente alla imprecisa e non chiara formulazione degli atti di gara.
La pronuncia in esame risulta in linea con i principi enunciati in materia da due pronunce della Corte di Giustizia (cfr. C-131/16 Archus; C-27/15 Pippo Pizzo), secondo cui: a) “non è in contrasto con il principio della par condicio tra i concorrenti la richiesta di correzione o completamento dell’offerta su singoli punti, qualora l’offerta necessiti in modo evidente di un chiarimento o qualora si tratti di correggere errori materiali manifesti”; b) “il principio di parità trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice”.
Con riguardo invece al subprocedimento di verifica dell’anomalia, è stata ribadita la possibilità per la stazione appaltante di chiedere ulteriori chiarimenti e integrazioni alle giustificazioni fornite “in prima battuta” dall’aggiudicataria (cfr. anche C.d.S., sent. 690/2019). Il Consiglio di Stato ha, infatti, respinto la tesi dell’appellante incidentale secondo cui la produzione di giustificazioni che la stessa amministrazione reputi incomplete andrebbe equiparata alla mancata produzione di giustificazioni perché, altrimenti opinando, si consentirebbe all’operatore economico di eludere il termine stabilito dall’art. 97 del D.Lgs. n. 50/2016. In disaccordo con tale ricostruzione, il Supremo Consesso amministrativo ha chiarito che il subprocedimento di verifica dell’anomalia non debba necessariamente risolversi nell’unica fase costituita dalla richiesta della stazione appaltante e dalla presentazione delle giustificazioni del concorrente: una volta acquisiti i primi giustificativi forniti, deve comunque ammettersi la richiesta di eventuali ulteriori chiarimenti o spiegazioni supplementari, nonché l’eventuale espletamento di un contraddittorio orale con l’operatore economico.
