Claudio Guccione, Maria Ferrante e Ivo Allegro
Nel recente parere sul contratto tipo del Mef relativo al Partenariato pubblico privato, il Consiglio di Stato ha ancora una volta sottolineato il potenziale del Ppp per allineare le esigenze di modernizzazione e crescita del livello di infrastrutturazione del paese e di elevazione delle performance dei servizi pubblici. In particolare, è stato evidenziato come il Ppp possa contribuire a “promuovere un significativo rinnovamento della pubblica amministrazione attraverso l’acquisizione di specifiche conoscenze tecniche e scientifiche, proprie delle realtà private, capaci di fornire nuovi e innovativi strumenti per rendere l’azione amministrativa sempre maggiormente coerente con i principi di imparzialità e buon andamento predicati dall’art. 97 della Costituzione”. In un contesto in cui al settore pubblico viene richiesto di essere largamente più performante ed in grado di cogliere le mutevoli sfide di innovazione, tecnologica e di metodo, elementi indispensabili per alimentare un’azione di rilancio che questa emergenza ha reso ineludibile, l’interscambio tra pubblico e privato attraverso il Ppp è uno strumento con
un potenziale irrinunciabile per alimentare una smart spending da parte della Pa.
Se la concessione era uno strumento già presente e in parte consolidato nel nostro ordinamento, l’introduzione nel ’98 del project financing, strumento principe del Ppp, è stata un’innovazione che solo in parte ha generato i frutti sperati, ma che a distanza di oltre 20 anni dalla sua introduzione vanta ormai un vasto bagaglio di applicazioni e di esperienze concrete da cui il legislatore può trarre le giuste indicazioni per rimuovere la parte più consistente dei residui ostacoli che si frappongono ancora alla sua effettiva implementazione a valore aggiunto.
È questa l’opportunità che oggi si presenta con la prossima emanazione dell’atteso Regolamento del D.Lgs 50/2016. L’analisi della più recente bozza di Regolamento circolata offre l’opportunità per un commento e anche per qualche spunto tratto da un’attività di studio e di applicazione ripetuta sul campo sempre più consistente e anche in ambiti innovativi e di frontiera. Più in particolare, nella bozza di Regolamento alle concessioni ed ai contratti di Ppp è dedicata la parte IV (artt. 273 – 285), di cui nel prosieguo esamineremo i principali aspetti in uno con il tema del progetto di fattibilità tecnica economica che costituisce il riferimento fondamentale per le procedure di Ppp.
La sospirata definizione del nuovo livello di progettazione: il progetto di fattibilità tecnica economica
Come noto, nel 2016 il legislatore ha modificato i livelli di progettazione introdotti sin dalla L. 109/94 (e poi integrati con lo studio di fattibilità di cui all’art. 14 del Dpr 207/2010 dopo gli sforzi di definizione compiuti dall’allora Acvp, oggi Anac, già nel 2009) senza però sinora definire puntualmente i contenuti del “nuovo” progetto di fattibilità tecnica economica. Quello che
emerge dalla lettura degli articoli connessi alla nuova articolazione dei livelli progettuali sembra segnare, per un verso, una semplificazione del livello base prima rappresentato dallo “studio di fattibilità” la cui logica è oggi in parte richiamata nel “quadro esigenziale e nel documento di indirizzo alla progettazione” e, per l’altro, nella perdita di alcune importanti analisi, in primis quella economico sociale (in precedenza prevista) e “l’analisi della fattibilità finanziaria (costi e ricavi) con riferimento alla fase di costruzione e, nel caso di concessione, alla fase di gestione” che viene demandato ad un ulteriore documento: il Docfap (documento di fattibilità delle alternative progettuali).
Si ritiene che qui il legislatore dovrebbe dare delle indicazioni più puntuali delle metodologie da seguire, discriminando, così come una volta indicava il Cipe l’utilizzo di modalità descrittive e non quantitative per gli investimenti minori riservando, soprattutto agli interventi di maggiore dimensione (superiore ai 10 milioni) e per quelli territorialmente più critici strumenti
quantitativi più sofisticati e complessi. In un’epoca in cui le risorse devono essere ben spese nel tentativo di massimizzare i risultati dei processi di accrescimento del benessere sociale a cui la Pa dovrebbe tendere, queste analisi costituiscono un elemento importantissimo per giustificare le scelte compiute ma è chiaro che per le opere minori, anche sviluppate in “concessione calda” (parte III del Codice) o in Ppp (parte IV), l’utilizzo di metodi quantitativi gravosi può rappresentare un freno ovvero, come frequentemente accade anche ora, un sostanziale mancato diffuso rispetto della procedura prevista.
Per quanto attiene al progetto di fattibilità tecnica economica, questo sostanzialmente è figlio del Docfap e appare discostarsi dal precedente progetto preliminare soprattutto per l’attenzione al tema della verifica della sostenibilità amministrativa procedurale degli interventi e della gestione e per il tentativo di rendere lo stesso un documento atto all’avvio delle procedure
(incluse quelle espropriative) al fine di ridurre il tempo dalla progettazione alla cantierizzazione.
Il nuovo regolamento prescrive che “nei casi di affidamento dei lavori sulla base del progetto di fattibilità tecnica ed economica”, il progetto deve contenere sempre, in coerenza con la normativa precedente, lo “schema di contratto”, il capitolato prestazionale d’appalto e i rilievi plano-altimetrici. Nel caso delle procedure previste dall’art. 183 comma 15 del Codice nello stesso vanno anche inclusi il piano economico-finanziario e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione.
Il legislatore però non chiarisce, e varrebbe sicuramente la pena di farlo, alcune questioni fondamentali, di seguito elencate, relative ai documenti da presentarsi per questa procedura che rappresenta una parte assolutamente non marginale delle iniziative in Ppp presenti sul mercato.
1) Se il progetto di fattibilità tecnica economica debba essere integrato anche dal “quadro esigenziale e nel documento di indirizzo alla progettazione” e dal Docfap, soprattutto per le parti non presenti nel progetto di fattibilità. Rispetto allo schema logico delineato nel nuovo Regolamento la redazione del progetto di fattibilità senza questi documenti propedeutici e con
importanti analisi (in primis quella economico sociale) rischia di privare il confronto tra pubblico e privato in fase di valutazione della proposta e poi in fase di gara di alcuni fondamentali parametri di valutazione.
2) Quale debba essere il contenuto minimo del piano economico – finanziario. In Italia sono presenti alcuni esempi virtuosi di legislazione concorrete, come ad esempio quella della Provincia Autonoma di Bolzano, che ha emanato delle linee guida che definiscono uno standard minimo preciso per questo documento dando robustezza e certezza alla procedura. Inserire una
previsione su questo aspetto, anche con un rimando ad una linea guida successiva su cui attivare anche una consultazione pubblica, potrebbe contribuire a rimuovere le incertezze. Un recente lavoro svolto da Ifel/Anci in merito allo sviluppo di procedure tipo ha consentito di appurare come la possibilità di avere degli standard attendibili di riferimento è un’esigenza
molto sentita nella Pa per ridurre i fenomeni di “burocrazia difensiva” connessa ai rischi dovuti all’incertezza che aleggia su un procedimento che spesso è una prassi organizzativa informale che rallenta l’implementazione di innovazioni e nuovi approcci nella Pa. In questa prospettiva, si evidenziano che le disposizioni di cui all’art. 279 dell’attuale bozza “Contenuti del piano economico e finanziario per le concessioni e i contratti di partenariato pubblico privato aventi a oggetto lavori” appaiono largamente migliorabili e forse, alla luce delle considerazioni sopra esposte, andrebbero delineate più puntualmente in un documento dotato dei giusti margini di flessibilità e, quindi, in grado di evolversi nel tempo con l’avanzamento della prassi professionale come, ad esempio, delle linee guida.
3) Se il privato, anche in coerenza con quanto disposto dall’art. 181 3° comma, debba presentare o meno un’analisi del Value for Money che consenta all’amministrazione di apprezzare la maggiore convenienza nell’utilizzo del Ppp rispetto ad altre forme più tradizionali di realizzazione di un’infrastruttura.
4) In questo sforzo definitorio, il legislatore dovrebbe ricordarsi di dare finalmente uno standard minimo al il più negletto e misconosciuto, quanto fondamentale, documento di una proposta di Ppp: le “caratteristiche del servizio e della gestione”. Se un “contratto di Ppp” prevede, anche coerentemente alla disciplina Eurostat, un sostanziale rischio di disponibilità accollato al privato, è chiaro che la definizione delle caratteristiche del servizio e della gestione, articolata secondo l’opportuna definizione di Kpi e Service Level Agreement (come anche richiamato dall’Anac nella sua Linee Guida n. 9), ovvero delle modalità in cui si misurano le prestazioni in fase gestionale da cui deriva, in presenza di un efficace sistema sanzionatorio, l’effettività del rischio operativo, è un elemento che andrebbe definitivamente tolto dall’oblio in cui giace sin dai tempi dell’art 37 bis della L. 109/94. Ciò ancor di più in un’epoca in cui, con il crescere dell’importanza delle infrastrutture immateriali, il “project financing di servizi freddo” si sta affermando con crescente successo ponendo in maggior misura l’enfasi sulla gestione piuttosto che sulla costruzione dell’infrastruttura, materiale o immateriale. In quest’ottica, anche se il
legislatore richiede che la disciplina delle penali trovi spazio nella “bozza di convenzione”, appare evidente che l’illustrazione analitica dei meccanismi gestionali e operativi delle stesse nonché le simulazioni atta a dimostrare l’effettiva alea sui profitti connessi a default delle performance potrebbe trovare spazio in questo documento.
Piano economico finanziario nelle opere e nei servizi e sua asseverazione
Come richiamato in precedenza, il legislatore si preoccupa di definire il contenuto del piano economico finanziario (PEF) limitatamente alle opere mentre per i servizi, l’attuale bozza prevede, anche con un parziale contrasto, tra l’art. 283 e 284, l’elaborazione di un piano economico e finanziario di massima (senza però chiarirne i contenuti). In termini preliminari,
occorre richiamare come la riproposizione sostanzialmente integrale del contenuto del vecchio art. 278 del Dpr 207/2010 non tiene conto di quanto avvenuto nella pratica nei 4 anni intercorsi dall’emanazione dell’attuale Codice. In questo periodo, alla luce della sostanziale equiparazione delle procedure per opere e servizi, ma forse sarebbe più appropriato parlare di infrastrutture materiali ed immateriali (almeno nella prospettiva economico/finanziaria), il mercato ha utilizzato un approccio unificato che ora il legislatore vuole divaricare nuovamente sia nella procedura che, probabilmente, nella forma tecnica del PEF. In tal senso, bisognerebbe chiarire che in un contratto di Ppp, anche quando relativo al c.d. project di servizi, è sempre necessaria la presenza di un investimento iniziale in un’infrastruttura, sia essa anche immateriale, senza la
quale le tecniche del capital budgeting su cui si basa la costruzione del PEF non possono trovare applicazione e anzi potrebbero avere dei problemi di matrice strettamente matematica (ad esempio nella determinazione del TIR). Ciò anche ricordando come, sin dalle definizioni, la durata del contratto di Ppp sia connessa all’entità dell’investimento effettivamente realizzato e al suo ammortamento.
Illustrato ciò che sarebbe opportuno chiarire, e che nell’attuale bozza non è ancora definito come gli operatori, anche pubblici, necessiterebbero, si esamina di seguito cosa viene disposto.
In primo luogo, nel corpo della norma, il legislatore parla di “piano economico finanziario di massima di copertura della spesa e della connessa gestione” che suscita immediatamente alcuni dubbi connessi a:
1) Il perché, anche considerando gli obblighi e le prerogative sostanzialmente ferme che derivano dal Pef nello schema “risk & rewards” del contratto di Ppp, il legislatore parli di piano di massima come se questo debba essere un esercizio di stima grossolano e non analitico come invece la prassi settoriale ormai unanimemente ritiene. Tale considerazione vale non solo
laddove l’iniziativa del Ppp parta dal privato ma ancor di più laddove il piano economico finanziario sia posto alla base di una procedura di iniziativa pubblica. Ciò in considerazione dell’attenta analisi a cui la Pa dovrebbe essere chiamata nel definire il complesso rapporto di equilibrio tra generazione di valore per il pubblico (rappresentato dal benessere sociale) e
generazione del valore per il privato (rappresentato dalla redditività) che deve sempre sussistere in un’operazione di Ppp;
2)la motivazione per cui si faccia riferimento al termine “spesa” in luogo di quello di “investimento” che invece è la base di riferimento logico nel codice e anche nella disciplina della Direttiva Concessioni e in quella Eurostat. Il ripristino del riferimento al termine investimento consentirebbe di far più facile riferimento al concetto di infrastruttura, materiale o immateriale, a cui sempre un contratto di Ppp deve riferirsi.
Altre perplessità o elementi degni di considerazione sono connessi alle indicazioni fornite dalla norma con particolare riferimento a:
1.”arco temporale prescelto”, quasi che la durata del contratto di Ppp o di concessione derivi da una scelta fatta a monte e non sia funzione di un esercizio per cui, anche con metodo iterativo, la durata massima del contratto non sia “superiore al periodo di tempo necessario al recupero degli investimenti da parte del concessionario individuato sulla base di criteri di ragionevolezza, insieme ad una remunerazione del capitale investito, tenuto conto degli investimenti necessari per conseguire gli obiettivi contrattuali specifici come risultante dal piano economicofinanziario”;
2.La circostanza che venga affermato che “il piano economico e finanziario di regola è suddiviso in: a) conto economico; b) flusso di cassa” senza procedere ad una più analitica descrizione della struttura di dettaglio del piano e degli indicatori utili a calcolarne rendimento e sostenibilità come invece, ad esempio, fatto dalle “Linee Guida n. 9”.
Si sottolinea, infine, la circostanza che l’art. 279 richieda che nel piano siano espressamente indicati: “a) valore stimato degli investimenti; b) arco temporale prescelto; c) eventuale prezzo che l’amministrazione prevede di riconoscere per consentire all’operatore economico di perseguire l’equilibrio economico e finanziario; d) valore stimato delle spese di gestione dell’opera e di prestazione dei servizi; e) eventuale canone che l’amministrazione prevede di riconoscere all’operatore aggiudicatario per disponibilità dell’opera o della domanda di servizi; f) eventuale cessione in proprietà, o a titolo di godimento o a titolo di prezzo, dei beni; g) eventuali ulteriori utilità economiche riconosciute all’operatore aggiudicatario; h) conseguenti oneri a carico del concessionario, da porre a base di gara; i) costi della sicurezza dedotti dal piano di sicurezza e dal documento di valutazione dei rischi da interferenze.”
Per quanto attiene all’asseverazione del piano, il legislatore sana finalmente il chiaro refuso che si trascina dai primi anni 2000 per cui possono asseverare il piano le società di revisione iscritte all’albo Mise (e che in astratto non potrebbero svolgere attività di attestazione di dati e previsioni contabili) mentre sarebbero escluse quelle dell’albo Mef (che invece hanno questa
prerogativa), il che ha creato un particolare mercato settoriale. La bozza, inoltre, stabilisce i chiari e naturali confini di indipendenza che dovrebbero intercorrere tra i soggetti che sviluppano il piano, inclusi gli advisor, e coloro che l’attestano (“nel rispetto dei principi di indipendenza e imparzialità”). L’asseverazione consiste nella “valutazione degli elementi economici e finanziari del progetto” e nella verifica della capacità del piano di generare flussi adeguati. Il legislatore, inoltre, ribadisce ulteriormente che l’attestazione deve riguardare anche la “congruenza dei dati con la bozza di contratto”. In buona sostanza rispetto alla normativa dei commi 4 e 5 dell’art 96 del Dpr 207/2010, non si evidenziano novità di rilievo, al netto di quanto sopra evidenziato.
Largo alle procedure che valorizzano la negoziazione di soluzioni
Una novità importante prevista all’art 273, comma 2 della bozza di Regolamento è rappresentata dalla preferenza espressa per le procedure che valorizzino la negoziazione delle soluzioni prospettate dagli offerenti, poi declinata in particolare all’art 275 dedicato al Dialogo competitivo.
I candidati ammessi al dialogo presentano una o più proposte corredate da una relazione tecnica descrittiva con la relativa previsione di costo e la stazione appaltante può chiedere soluzioni migliorative rispetto alle proposte. Una volta scelta la migliore soluzione la stazione appaltante inserisce l’intervento nella programmazione triennale dei lavori pubblici. Le offerte finali sono corredate dal progetto di fattibilità tecnica ed economica ed il progetto redatto dall’affidatario del dialogo viene inserito nell’elenco annuale.
Quello che è prevedibile che potrà accadere è che opteranno per il dialogo competitivo le stazioni appaltanti che, da una parte non siano già in possesso di un progetto di fattibilità, dall’altra si ritengano dotate di adeguate capacità negoziali. Più in generale però, vi è da superare il retaggio culturale che, contrariamente alla evoluzione euro unitaria che negli ultimi
anni ha gemmato nuovi procedimenti di evidenza pubblica connotati da una maggior discrezionalità, vede in Italia una certa resistenza in seno alla gran parte delle pubbliche amministrazioni rispetto all’esercizio di discrezionalità: dunque, le opportunità offerte dal diritto europeo con una maggior gamma di procedimenti utilizzabili, al fine di dotare le pubbliche amministrazioni degli strumenti più adatti rispetto alle tradizionali procedure aperte e ristrette e perseguire al meglio il pubblico interesse, divengono troppo spesso in Italia occasioni perse per il timore di essere censurati, in primis innanzi ai giudici amministrativi, nell’esercizio della discrezionalità connaturata in procedure come il dialogo competitivo.
Va comunque sottolineato che gli affidamenti in finanza di progetto ad iniziativa delle amministrazioni aggiudicatrici contemplano a base di gara un progetto di fattibilità e per quelli in concessione almeno un progetto di fattibilità e quindi il dialogo competitivo consente alle stazioni appaltanti di sgravarsi da tale onere progettuale. Di un vantaggio di pari entità, d’altra parte, possono fruire anche gli operatori economici i quali, mentre nelle suddette procedure ad iniziativa delle Pa devono presentare in sede di offerta un progetto definitivo, invece, come si è visto, nel dialogo competitivo sono decisamente alleggeriti.
Requisiti del concessionario
La vaghezza del Codice sul tema dei requisiti del concessionario, in cui si prevede che le condizioni di partecipazione sono correlate e proporzionali alla necessità di garantire la capacità di concessionario di eseguire la concessione , tenendo conto dell’oggetto della concessione e dell’obiettivo di assicurare la concorrenza effettiva (art 172, comma 1, secondo periodo), risulta positivamente risolta dalla bozza di Regolamento, che ha sostanzialmente riproposto i requisiti di capitale sociale, fatturato, servizi affini e singolo servizio affine di punta previsti dall’art 95 del dpr 207/2010. Mentre però era prima previsto che alla carenza dei requisiti sui servizi affini, anche quello di punta, il concessionario potesse ovviare implementando l’entità dei requisiti di fatturato e capitale sociale in misura compresa tra 1,5 volte e 3 volte l’entità prevista dal bando,
adesso il regolamento prevede tale implementazione come facoltà dell’amministrazione aggiudicatrice. In sostanza, sembrerebbe che se la Pa voglia avvalersi di tale facoltà debba esprimerlo nel bando.
Altra importante novità rispetto alla precedente impostazione, che conferma la scelta di attribuire maggiore discrezionalità alle stazioni appaltanti, consiste nel fatto che l’utilizzo dei quattro suddetti requisiti del concessionario è facoltativo perché si può, previa specifica motivazione nella determina a contrarre, prescrivere requisiti diversi. Ed ecco che, la previsione
codicistica sulla proporzionalità, che diverrà sostanzialmente pleonastica nell’ipotesi di applicazione dei quattro suddetti requisiti, difatti già determinati nell’entità, resterà utile come bussola di principio laddove le stazioni appaltanti sceglieranno di prescrivere requisiti diversi, che verranno coniati per la specifica gara.
Requisiti del proponente
Diversamente dal dpr n. 207/2010 (art 96) il regolamento non disciplina i requisiti del proponente e quindi vediamo di ricostruire la disciplina.
Secondo l’art 183, comma 17 del codice possono presentare le proposte di Ppp – per tutti i tipi di contratti di Ppp, come specificato dal comma 16 – (i)i soggetti in possesso dei requisiti del concessionario, oggi specificati dalla bozza di regolamento;(ii) i soggetti in possesso dei requisiti previsti per l’esecuzione di lavori pubblici e per i servizi di progettazione eventualmente
associati o consorziati con enti finanziatori e con gestori di servizi ed anche le Camere di commercio possono aggregarsi; (iii) gli investitori istituzionali e gli istituti nazionali di promozione definiti all’art 2, numero 3) del regolamento (UE) 2015/207, associati o consorziati, qualora privi dei requisiti tecnici, con soggetti in possesso dei requisiti per partecipare a procedure di affidamento di contratti pubblici per servizi di progettazione (comma 17-bis).
Ora, l’attuale regime transitorio disciplinato dal Codice all’art 216, comma 14, prevede la perdurante applicazione del dpr 207/2010, in particolare la Parte II, Titolo III, dedicato al sistema di qualificazione, fino all’adozione del nuovo regolamento, purché le relative previsioni del regolamento siano “compatibili con il presente codice”. Nel merito, la disciplina dell’art 96
del dpr 207/2010 prevede che possano presentare le proposte, oltre ai soggetti in possesso dei requisiti per l’esecuzione di lavori pubblici ed alle società di ingegneria (ora invece il codice prevede non le sole società di ingegneria ma tutti coloro che sono qualificati per la progettazione), “i soggetti che svolgono in via professionale attività finanziaria, assicurativa,
tecnico-operativa, , di consulenza e di gestione nel campo dei lavori pubblici o di pubblica utilità e dei servizi alla collettività , che negli ultimi tre anni hanno partecipato in modo significativo alla realizzazione di interventi di natura ed importo almeno pari a quello oggetto della proposta”.
Dalla entrata in vigore del nuovo regolamento verranno certamente a dissolversi i dubbi su questa ultima categoria, piuttosto ampia e generica, di soggetti proponenti, che difatti non è contemplata nel nuovo regolamento.
Qualche riflessione sul nuovo comma 17 bis dell’art 183 introdotto dallo “Sblocca cantieri”.
Tale previsione, evidentemente dettata dall’intento di far intervenire gli investitori istituzionali sin dalla prima fase di sviluppo dei progetti, nonostante l’apprezzabile tentativo, non pare cogliere nel segno.
In primo luogo, infatti, non sembra vi siano alternative alla presentazione delle proposte in associazione con progettisti qualificati: sebbene la norma preveda, infatti, la possibilità che i soggetti investitori abbiano i requisiti tecnici per presentare le proposte in autonomia, tale eventualità sembra doversi escludere in concreto. Non si vede, infatti, come un soggetto
meramente finanziario potrebbe aver maturato requisiti di progettazione. Sarebbe stato probabilmente più efficace prevedere la possibilità per gli investitori istituzionali di presentare le proposte in autonomia, se comprensive di un progetto debitamente redatto e firmato da progettisti qualificati.
Inoltre, il legislatore sembra non aver inteso la reticenza degli investitori istituzionali a partecipare a questi progetti in associazione con progettisti o costruttori, in quanto ciò comporterebbe per loro l’assunzione di gravi responsabilità inerenti i profili esecutivi nei confronti della stazione appaltante, mentre il loro scopo è esclusivamente finanziario.
Servirebbe, al contrario, una disciplina ad hoc che consenta a tali investitori di avviare iniziative di project financing ed avere un ruolo attivo sin dall’inizio, ma limitando il proprio ruolo e le relative responsabilità al solo profilo finanziario. D’altra parte è innegabile che l’intervento di investitori istituzionali in questa veste avrebbe una rilevante importanza per il buon esito delle operazioni di finanza di progetto, fornendo una garanzia di finanziamento ab origine e limitando così in maniera importante i rischi di naufragio dei progetti per mancato reperimento dei finanziamenti.
Il regime dei lavori del concessionario di lavori e del concessionario di servizi
I lavori che il concessionario non esegua direttamente sono affidati mediante subappalto.
Una prima osservazione: se manca la qualificazione del concessionario per i lavori non si potrebbero affidare in subappalto perché la qualificazione deve essere coperta “a monte”. Il subappalto, difatti, rappresenta solo una modalità per l’esecuzione e non anche uno strumento per integrare la qualificazione, come invece l’avvalimento. Eloquente sul tema è la sentenza del
Consiglio di Stato n.9/2015, resa in Adunanza Plenaria. A diverse conclusioni potrebbe pervenirsi solo se si prescrivesse di dichiarare in sede di offerta non solo le lavorazioni che si intendono subappaltare ma anche i nominativi dei subappaltatori ed allora questi diverrebbero “qualificanti”, come prima della sospensione, ad opera del dl Sblocca cantieri, della previsione
sulla terna di subappaltatori da indicare in gara, intervenuta sia in materia di appalti (art 105, comma 6) che nelle concessioni (art 174, comma 2).
Una seconda considerazione: l’impostazione della bozza di regolamento, prescrivendo il subappalto per l’esecuzione dei lavori non eseguiti direttamente dal concessionario sembra sostanzialmente eliminare la possibilità di ricorrere all’appalto a terzi, ai sensi dell’art 164, commi 4 e 5, mediante procedure di evidenza pubblica; piene, per i concessionari qualificabili
come amministrazioni aggiudicatrici e semplificate, per i concessionari che non sono amministrazioni aggiudicatrici. A tal proposito, al di là della discutibile scelta del legislatore del Codice – che, nel dettare tale regime di evidenza pubblica per i lavori a terzi del concessionario, è certamente andato oltre le previsioni della direttiva concessioni 23/2014/UE, in alcun modo
riguardanti il regime degli appalti a valle del concessionario, il quale, difatti, si è assunto il rischio operativo ed è di conseguenza libero di organizzarsi per l’esecuzione della concessione – resta il fatto che una disposizione di fonte regolamentare, contemplando solo il subappalto del concessionario, ingenera il dubbio di un contrasto con il Codice che invece disciplina anche gli appalti. Salvo pervenire alla conclusione che l’art 164, comma 4, riguardi le “vecchie” concessioni
affidate senza gara a soggetti qualificabili come amministrazioni aggiudicatrici, obbligati poi ad affidare a terzi con gara gli appalti di lavori. I dubbi permangono però per il comma 5 che, come si è visto, prevede per gli appalti di lavori a terzi affidati da parte dei concessionari non amministrazioni aggiudicatrici, procedure di evidenza pubblica semplificate, nel senso che non vanno applicate tutte le regole del Codice ma solo alcune.
Dubbi ulteriormente alimentati dal fatto che, in linea generale, il codice si applica alle procedure i cui bandi siano pubblicati successivamente all’entrata in vigore dello stesso (art 216, c.1) e che nella parte III del Codice dedicata alle Concessioni vi è una sola disposizione espressamente dedicata alle “vecchie” concessioni: l’art 177 che, per l’appunto con riferimento alle concessioni già in essere alla data di entrata in vigore del codice e non affidate con procedure ad evidenza pubblica, prescrive l’obbligo di affidamento mediante gara dell’80 per cento (60% per i concessionari autostradali) di lavori , servizi e forniture relativi alle concessioni e di importo superiore a 150.000 euro Il tema del regime degli appalti a terzi del concessionario è stato anche recentemente affrontato dal Consiglio di Stato nel parere n. 823 del 28 aprile 2020 reso dalla Prima Sezione sullo schema di contratto standard Ppp predisposto dal Mef (sul quale si rinvia al nostro articolo su Edilizia e Territorio citato all’inizio ). Venendo ora alle concessioni di servizi ed ai contratti di Ppp di servizi con lavori accessori, è richiesto il possesso dei requisiti per i lavori solo se l’operatore economico intenda eseguire i lavori con la propria organizzazione di impresa. Diversamente, se i lavori non si eseguono direttamente vanno affidati in subappalto a soggetti qualificati.
Anche in questo caso, come per le concessioni di lavori, sembra volersi ignorare il regime degli appalti di lavori per i concessionari di servizi, di cui all’art 1, comma 2, lettera d), secondo il quale il Codice e le relative procedure di evidenza pubblica vanno applicate se trattasi di lavori strumentali alla gestione del servizio e le opere pubbliche diventano di proprietà dell’amministrazione aggiudicatrice.
Il contenuto del contratto
Per quanto concerne il contenuto del contratto, l’art.276 della bozza di Regolamento non sembra discostarsi molto dal disposto del vecchio art. 115 del d.P.R. 207/2010, limitandosi di fatto ad aggiungere alcuni elementi senza, tuttavia, effettuare quel salto di qualità che sarebbe necessario per pervenire ad un effettivo strumento di ausilio per gli operatori economici e le
Amministrazioni. Il testo riprende sostanzialmente quanto indicato dall’Anac nelle sue linee guida n. 9 sul monitoraggio dei rischi nei contratti di Ppp, ma tale scelta non appare sufficiente a colmare lacune ed ambiguità frequenti nella prassi applicativa.
In primo luogo, infatti, è evidente che sarebbe opportuno che la norma facesse espresso riferimento alle disposizioni Eurostat ed Epec in materia di allocazione dei rischi: la conformità alle indicazioni Eurostat, invero, è imprescindibile per l’allocazione off balance degli investimenti, effettivo valore aggiunto dei contratti di Ppp. D’altra parte il contratto è, come indicato anche dall’Anac nelle sue linee guida n. 9 sul monitoraggio, “il principale strumento di garanzia per un’efficiente esecuzione del contratto, una corretta allocazione dei rischi tra le parti e per il mantenimento in capo all’operatore economico del rischio allo stesso trasferito, nonché per evitare possibili riclassificazioni finanziare ex post dell’operazione di partenariato da “fuori”
a “dentro” il bilancio dell’amministrazione”: rappresenta, dunque, un documento fondamentale delle operazioni di Ppp, su cui il legislatore dovrebbe presumibilmente dare maggiori indicazioni. Inoltre, lascia perplessi il fatto che la bozza di Regolamento non dia alcun rilievo agli standard che, invece, sono oggetto di elaborazione a livello ministeriale, perdendo così
l’opportunità di specificarne valenza ed utilizzabilità.
Sotto altro profilo, la norma in commento crea alcune ambiguità rispetto ai documenti necessari per la corretta elaborazione di un’operazione di Ppp: il legislatore, infatti, indica tra le clausole contrattuali specifici elementi che dovrebbero, piuttosto, fare parte delle “caratteristiche del servizio e della gestione” (indicazioni delle caratteristiche funzionali, impiantistiche, tecniche e architettoniche dell’opera e standard dei servizi richiesti) o del PEF (specificazione delle quota annuale di ammortamento degli investimenti e piano economico-finanziario di copertura degli investimenti). Tale promiscuità non solo comporta rilevanti difficoltà nella configurazione della specificità dei singoli documenti richiamati, che unitariamente visti poi costituiscono il pacchetto contrattuale, ma può porre alcune problematiche di non poco momento anche in fase di gara, ove si consideri che l’offerta tecnica, in cui deve essere inserito lo schema di contratto, non può contenere elementi di valutazione economica. Sarebbe, invece, opportuno che il Regolamento, come accennato, cogliesse l’opportunità di definire finalmente il contenuto specifico del documento “caratteristiche del servizio e della gestione”, distinguendolo dallo schema di contratto.
Lascia, infine, perplessi che la bozza di regolamento inserisca tra i suoi contenuti “il flusso informativo relativo all’andamento della gestione dei lavori e dei servizi e dei dati utilizzati per la definizione dell’equilibrio economico-finanziario che l’operatore economico deve garantire alla stazione appaltante per l’esercizio del monitoraggio sui rischi a sensi dell’art. 181, co. 4, del Codice, le relative modalità di trasmissione, nonché le penali da applicare in caso di inadempimento di tale obbligo: tale previsione, infatti, che lascia intendere ancora un onere per il privato di trasmettere all’Amministrazione con regolarità i dati richiesti, pare del tutto ignorare l’ormai obbligatoria introduzione del Building Information Modeling – BIM. Il
monitoraggio dei rischi deve essere svolto tramite un tale modello, ideato per ottimizzare, tramite la sua integrazione con metodi e strumenti elettronici specifici, la progettazione, realizzazione e gestione di costruzioni in ambito infrastrutturale. D’altra parte, la stessa Corte dei Conti nei suoi numerosi pareri in tema di allocazione dei rischi nel Ppp ha sottolineato più
volte che il monitoraggio deve poter essere effettuato tramite sistemi automatici, che non richiedano l’intervento del privato per il trasferimento dei dati all’Amministrazione.
Il project financing di servizi
La bozza di regolamento dedica al project financing di servizi l’art. 283, che fondamentalmente riporta il disposto del previgente art. 278 del d.P.R. 207/2010: tale scelta, tuttavia, non appare in linea né con la più recente evoluzione delle prassi in materia né con la normativa comunitaria di riferimento.
In primo luogo, infatti, non si comprende il motivo per cui il legislatore abbia ritenuto di prevedere una disciplina ad hoc per il solo project di servizi ad iniziativa privata, distinguendolo da quello attinente ai lavori e lasciando invece una disciplina unitaria per il project financing ad iniziativa pubblica (per il quale il Codice trova applicazione sia ai servizi che ai lavori alla luce dell’art. 179, co. 3, del Codice). Tale scelta appare anacronistica rispetto all’utilizzo unitario e indistinto delle medesime procedure sia per lavori che per servizi effettuato dall’entrata in vigore del Codice.
Inoltre, pur a prescindere da tale considerazione di fondo, lo specifico contenuto della norma in esame lascia perplessi su alcuni profili. Innanzitutto, per quanto riguarda il progetto, si evidenzia un’ambiguità di fondo tra il riferimento all’art. 23, co. 15, del Codice, riguardante il contenuto del progetto negli appalti di servizi ed il nuovo disposto dell’art. 284 della Bozza di
Regolamento, nella misura in cui i rispettivi contenuti non sono del tutto coincidenti.
Per quanto riguarda, poi, la procedura di affidamento della concessione, la previsione di una gara informale appare in contrasto con la più recente evoluzione della normativa eurounitaria: è noto, infatti, che, contrariamente a quanto avvenuto in passato, con la direttiva 2014/23/UE l’Unione Europea ha inteso disciplinare allo stesso modo le concessioni di lavori e servizi rispetto alle procedure di evidenza pubblica cui devono essere assoggettate. Nel rispetto, dunque, del principio di libertà delle amministrazioni per la scelta delle modalità di gestione di lavori e servizi, una volta che l’Amministrazione opti per l’affidamento ad un privato, ove ci si trovi sopra soglia comunitaria, deve svolgersi una regolare e formale procedura ad evidenza pubblica.
La norma in commento, dunque, non sembra coerente ed appare, altresì, pleonastica se si considera che, rimossa l’opportunità della gara informale che non è in linea con la normativa comunitaria, di fatto si tratterebbe di una mera ripetizione della procedura già prevista dall’art. 183, co. 15, del Codice, che può pacificamente trovare applicazione anche per i servizi.
Conclusioni
Nell’attuale contesto di riferimento, in cui il Paese ha un rilevante bisogno di investimenti infrastrutturali sia per innescare processi di sviluppo della produttività nazionale (il cui nesso con gli investimenti infrastrutturali è noto sin dalla fine degli anni ’80 negli studi di Aschauer e Munnell) che per elevare la qualità dei servizi pubblici, il partenariato con il privato potrebbe rivestire un ruolo da protagonista.
Oltre vent’anni di applicazioni in scala crescente del Ppp, hanno consentito di apprezzare come lasciare il pallino in mano prevalente alla Pa confinerebbe questo strumento ad un utilizzo di nicchia. In tal senso, il legislatore dovrebbe finalmente prendere coscienza del ruolo proattivo del privato con una normativa che sia coerente con questa prospettiva. L’attuale Regolamento è un’opportunità in questo senso anche per superare le non marginali ritrosie che un quadro non sempre chiaro della materia genera nella Pa e che finiscono per innescare quella “burocrazia difensiva” che rende i procedimenti lunghi e spiazza gli investimenti. Allo stato attuale di elaborazione il Regolamento contiene non pochi spunti che però, come abbiamo tentato di illustrare, andrebbero declinati in modo più specifico.
