Il Decreto-legge “Semplificazioni” n. 76 del 16 luglio 2020 (https://www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2020/07/16/20G00096/sg), pubblicato in G.U. Supplemento Ordinario n. 178, è inevitabilmente intervenuto anche in tema di contratti pubblici. L’assetto della disciplina di riferimento, infatti, si è rivelato inadeguato per far fronte al periodo emergenziale da Covid-19 e si stava ora dimostrando d’ostacolo alla necessaria e spedita ripresa economica del nostro Paese.
Il Decreto dedica pochi articoli alla riforma del Codice dei contratti pubblici (cfr. Capo I “semplificazioni in materia di contratti pubblici”; artt. 1-9), ma dal contenuto importante. Il metodo scelto in via prevalente è quello di un sistema di deroghe a tempo, nella maggior parte dei casi sino al 31 luglio 2021. Si tratta, quindi, di modifiche temporanee che richiamano l’impostazione del precedente decreto “Sblocca cantieri” (convertito con legge n. 55/2019), in alcuni casi proprio prorogando di un anno le deroghe già introdotte da quest’ultima disposizione di legge. Si pensi, ad esempio, alle sospensioni dell’obbligo dei commissari di gara di essere iscritti all’Albo ANAC, dell’obbligo di avvalersi delle centrali di committenza o del divieto di appalto integrato, ora prorogate di un ulteriore anno (dal 31 dicembre 2020 al 31 dicembre 2021).
Si aggiunge, dunque, un ulteriore tassello al già intricato panorama normativo di riferimento per il settore dei contratti pubblici, orientato, in questa occasione, ad incentivare gli investimenti pubblici e a far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale per il rilancio del sistema economico-produttivo.
L’accelerazione e semplificazione dei procedimenti di gara
Gli articoli 1 e 2 del Decreto si occupano, rispettivamente, dei contratti sotto e sopra soglia comunitaria: le modifiche ivi contenute si applicano a tutte le procedure di aggiudicazione la cui determina a contrarre o gli altri atti di avvio equivalenti siano adottati entro il 31 luglio 2021.
Vengono fissati i termini massimi per la conclusione della procedura in 2 mesi – o in particolari ipotesi in 4 mesi – per gli affidamenti sotto soglia e in 6 mesi per quelli sopra soglia. Nel caso di violazione di tali termini sono previste specifiche sanzioni: la mancata tempestiva stipulazione del contratto e la tardiva esecuzione possono essere valutate ai fini della responsabilità erariale del RUP, se imputabili alla stazione appaltante; se invece imputabili all’operatore economico, ne comportano l’esclusione dalla procedura o la risoluzione del contratto per inadempimento, operante di diritto.
Con riguardo, poi, ai contratti sotto soglia, in deroga alle norme ordinarie, è stato previsto un innalzamento delle soglie di riferimento per l’affidamento diretto: per i lavori, servizi e forniture fino a 150.000 Euro e, comunque, entro la soglia europea (attualmente pari ad € 139.000 Euro) per i servizi e le forniture delle c.d. autorità governative centrali. Sono stai poi individuati differenti scaglioni per l’affidamento dei lavori oltre i 150.000 Euro a salire fino al tetto imposto quale soglia comunitaria: si prevede sempre una procedura negoziata senza bando con un diverso numero di operatori economici da invitare – da 5 a 15 – a seconda dello scaglione considerato.
In termini generali, il Decreto pone su un piano paritario il criterio del prezzo più basso e quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa ed elimina la richiesta di garanzie provvisorie, salvo che per ragioni particolari in ordine alla specificità dell’appalto, con importi comunque dimezzati.
Per quanto attiene, invece, alle procedure sopra soglia le principali novità riguardano le procedure d’urgenza e gli interventi in determinati settori quali l’edilizia scolastica e carceraria, le infrastrutture per la sicurezza pubblica, i trasporti e le infrastrutture stradali, ferroviaria, portuali, aeroportuali, lacuali e idriche.
Con riferimento al primo aspetto, si chiarisce che l’emergenza da Covid-19 costituisce valido presupposto per l’attivazione della procedura negoziata senza pubblicazione del bando, prevista nel d.lgs. 50/2016 dall’art. 63 per i settori ordinari e dall’art. 125 per i settori speciali per i casi di estrema urgenza.
Quanto poi agli specifici settori sopra menzionati, le stazioni appaltanti possono operare in deroga ad ogni disposizione di legge salvo quella penale, quella relativa alle leggi antimafia, alle direttive europee e agli articoli 30, 34 e 42 del D.lgs. 50/2016 oltre che in materia di subappalto. Si assiste sostanzialmente ad una sospensione del Codice in favore di una applicazione diretta delle Direttive europee.
Verifiche antimafia e stipula del contratto
L’art. 3 del Decreto consente, fino al 31 luglio 2021, di procedere mediante il rilascio dell’informativa liberatoria provvisoria immediatamente conseguente alla consultazione della Banca dati nazionale unica della documentazione antimafia (“BDNA”) e alle risultanze delle altre banche dati di cui al comma 3, anche quando l’accertamento è eseguito per un soggetto non censito, a condizione che non emergano nei confronti dello stesso determinate situazioni ostative. Il D.L. delega poi il Ministero dell’Interno, mediante decreto da emanarsi entro 15 giorni dall’entrata in vigore del D.L. medesimo, all’adozione di ulteriori misure di semplificazione relativamente alla competenza delle Prefetture in materia di rilascio della documentazione antimafia e dei connessi adempimenti.
A livello processuale, il Decreto introduce alcune importanti modifiche volte ad incidere su specifici aspetti del rito appalti ex art. 120 c.p.a. allo scopo di scongiurare il rischio che i ricorsi giudiziari ostacolino l’esecuzione dei contratti (art. 4). Per accelerare ulteriormente la decisione delle controversie si è previsto che le stesse vengano, di norma, definite in esito all’udienza cautelare mediante sentenza in forma semplificata e si è posto un termine (pari a 15 giorni, salvo particolari complessità della materia del contendere) per la pubblicazione della sentenza.
Infine, nel caso di procedura negoziata senza bando per emergenza da Covid-19, nei termini sopra esplicati, viene operato un rinvio alla disciplina processuale, ancora più celere, dedicata alle infrastrutture strategiche di cui all’art. 125 c.p.a.
Collegio consultivo tecnico
Innovativa è certamente la previsione dell’art. 6 del Decreto sull’introduzione di un collegio consultivo tecnico, in seno alla stazione appaltante, all’avvio dell’esecuzione di contratti per l’affidamento di lavori per una più celere risoluzione delle dispute. Si tratta sempre di una norma introdotta in via transitoria fino al 31 luglio 2021, dalla portata obbligatoria per i contratti sopra soglia e facoltativa per quelli sotto soglia. Il Collegio, che pare avere le caratteristiche di un collegio arbitrale permanete, assolve alle precipue funzioni indicate nel comma 5 dell’articolo, emette determinazioni con natura di lodi contrattuali e si scioglie al termine dell’esecuzione del contratto.
Per i contratti in cui l’esecuzione è già in corso il Collegio è da nominarsi entro 30 gg dall’entrata in vigore del D.L. n. 76/2020.
Requisiti generali per la partecipazione alle gare
L’art. 8 del Decreto ha previsto la possibilità di escludere un operatore economico anche per violazioni fiscali e contributive gravi non definitivamente accertate, in linea con quanto previsto dalle direttive UE e quanto originariamente previsto dal decreto “Sblocca cantieri” (anche se non confermato in sede di conversione).
In tema di requisiti speciali è stato poi inserito il comma 5-bis all’articolo 83 del D.Lgs. n. 50/2016 che prevede che l’adeguatezza della copertura assicurativa offerta venga valutata sulla base della polizza assicurativa contro i rischi professionali posseduta dall’operatore economico e in corso di validità. Inoltre, per le polizze di importo inferiore al valore dell’appalto, le stazioni appaltanti possono richiedere che l’offerta sia corredata, a pena di esclusione, dall’impegno da parte dell’impresa assicuratrice ad adeguare il valore della polizza assicurativa a quello dell’appalto, in caso di aggiudicazione.
Altre disposizioni
Per completare la disamina delle semplificazioni riferite al settore dei contratti pubblici, in estrema sintesi:
– l’art. 5 si occupa, in particolare, della fase di esecuzione dei contratti, prevedendo casi di sospensione in deroga all’attuale art. 107 del D.Lgs. n. 50/2020. Deve tuttavia rilevarsi, ad una prima lettura, il mancato coordinamento con il D.M. 49/2018 in tema di Direzione lavori;
– l’art. 7 disciplina, poi. l’istituzione di un fondo per la prosecuzione delle opere pubbliche per evitare che si verifichino situazioni di temporanea mancanza di finanziamenti, il che sposa perfettamente le finalità che il D.L. intende perseguire;
– l’art. 8, genericamente rubricato “Altre disposizioni urgenti in materia di contratti pubblici”, modifica l’istituto del project financing ad iniziativa privata. In particolare, viene concesso al proponente la facoltà di presentare proposte anche per interventi che risultino già inseriti negli strumenti di programmazione. Viene meno, dunque, la condicio sine qua non che ha per lungo tempo caratterizzato la procedura dell’art. 183, co. 15 del D.Lgs. n. 50/2016;
– l’art. 9 fornisce, infine, delle regole sulla nomina e sui poteri dei Commissari straordinari, precisando la portata di quanto precedentemente dettato sul tema dallo “Sblocca cantieri” ed estendendo il c.d. “modello Genova”. Per la sua piena attuazione, la disciplina difetta, tuttavia, del decreto di prossima emanazione che completi “l’elenco degli interventi infrastrutturali caratterizzati da un elevato grado di complessità progettuale ovvero da particolare difficoltà esecutiva e attuativa”.
In conclusione, non ci si può esimere dal rilevare la mancata conferma in sede di pubblicazione del D.L. Semplificazioni delle modifiche proposte in tema di subappalto: come noto, la disciplina sul punto necessita di un doveroso intervento di riforma che, a quanto pare, si è preferito rimandare ulteriormente.
