In caso di raggruppamento temporaneo di imprese di tipo orizzontale non è ammissibile una ripartizione paritaria al 50% delle quote di partecipazione e di quelle di esecuzione delle prestazioni oggetto di affidamento. Una tale carenza non è neppure suscettibile di sanatoria attraverso l’istituto del soccorso istruttorio.
Sono questi i principi stabiliti dal T.A.R. Milano con la sentenza n. 2641 del 30/12/2020.
La fattispecie riguardava una procedura aperta indetta da una Provincia per l’affidamento del servizio di ispezione degli impianti termici civili ricadenti nel territorio di propria competenza, all’esito della quale era risultato aggiudicatario un raggruppamento temporaneo di imprese in cui la mandataria e la mandante si erano ripartite in egual misura sia le quote di partecipazione al RTI che le quote di esecuzione dell’appalto.
Una siffatta formula di partecipazione veniva dunque contestata da altro concorrente innanzi al TAR Milano, il quale ha ritenuto la censura fondata in virtù di quanto stabilito dall’art. 83 comma 8 del D.lgs. 50/2016: “La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”.
Del resto, la corretta indicazione delle quote di partecipazione al RTI e di quelle di esecuzione delle prestazioni oggetto di appalto costituisce un elemento essenziale dell’offerta in quanto: (i) da un lato, consente alla Stazione Appaltante di verificare, in sede di ammissione alla gara, l’affidabilità dell’offerta sotto il profilo dell’idoneità e capacità professionale delle imprese che assumono le rispettive quote di partecipazione; (ii) dall’altro, cristallizza la volontà negoziale del concorrente in relazione alla modalità organizzativa sulla base della quale ha ritenuto di formulare la propria offerta.
Ciò posto, il T.A.R. è stato quindi chiamato a verificare se una tale carenza potesse essere sanata mediante il c.d. soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016. La questione, in linea con la prevalente giurisprudenza (ex multis, (Consiglio di Stato, V, 12 febbraio 2020 n. 1074), è stata risolta in termini negativi, ritenendosi il citato istituto inapplicabile alla fattispecie.
Come noto, infatti, il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per porre rimedio ad errori afferenti all’offerta poiché sarebbe, altrimenti, alterato il principio di par condicio tra i concorrenti (ex multis, Cons. Stato, sez. V. 20 agosto 2019, n. 5751; V, 17 giugno 2019, n. 4046; VI, 9 aprile 2019, n. 2344). Nel caso in esame, il soccorso istruttorio avrebbe quindi consentito al raggruppamento una modifica sostanziale della propria offerta, tale dovendosi ritenere una diversa ripartizione delle quote tra le componenti il raggruppamento finalizzata a sanare l’erronea suddivisione paritaria (50% per la mandataria e 50% per la mandante) dichiarata all’atto della partecipazione della gara.
Del resto, ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016, le carenze formali possono essere sanate attraverso la procedura del c.d. soccorso istruttorio ma con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica. Non può essere consentita al concorrente la possibilità di modificare l’offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la sola rettifica di semplici errori materiali o di refusi.
In conclusione, il T.A.R. Milano ha accolto la censura ritenendo inammissibile la partecipazione ad una gara di un RTI quando la mandataria non abbia la maggioranza delle quote, insuscettibile peraltro di essere sanata tramite l’istituto del soccorso istruttorio.
