La vertenza scaturisce da una gara d’appalto da aggiudicare con il criterio del minor prezzo nella quale era stata prevista l’inversione procedimentale.
Il seggio di gara, dopo aver provveduto all’apertura delle offerte economiche e aver determinato la soglia di anomalia, operazioni all’esito delle quali risultava primo graduato l’operatore economico ricorrente in tale giudizio, sottoponeva alla verifica della documentazione amministrativa i primi due graduati unitamente ad un campione (pari al 5%) degli ulteriori concorrenti.
A seguito dell’esclusione di alcuni concorrenti che non riscontravano la richiesta di soccorso istruttorio veniva rideterminata, in ossequio all’art. 108, co. 12, d.lgs. 36/2023, la soglia di anomalia.
Per effetto del suddetto ricalcolo della soglia di anomalia si determinava una variazione del soggetto collocato al primo posto in graduatoria.
Avverso gli atti della gara insorgeva la società che – prima del ricalcolo della soglia di anomalia in ragione dell’esclusione di alcuni concorrenti – si era originariamente collocata al primo posto.
L’oggetto del giudizio
Secondo il ricorrente l’art. 108, co. 12, del d.lgs. 36/2023 deve essere interpretato nel senso che “una volta conclusa la fase procedimentale riguardante l’apertura delle offerte, le sopravvenienze non possono essere prese in considerazione dalla stessa Amministrazione” e, dunque, stando alla sua prospettazione, l’esito del soccorso istruttorio non avrebbe potuto incidere sulla determinazione della soglia di anomalia già effettuata.
La questione oggetto del giudizio riguarda il principio di invarianza nella determinazione della soglia di anomalia, vale a dire l’individuazione del momento che segna il limite oltre il quale la soglia determinata resta insensibile a ogni modifica.
Il TAR Napoli, benché abbia ritenuto il contegno dell’Amministrazione conforme alle prescrizioni di cui all’articolo 108, co. 12, d.lgs. 36/2023, avendo quest’ultima necessariamente proceduto a ricalcolare la soglia di anomalia in ragione delle variazioni avvenute prima dell’aggiudicazione, ha cionondimeno sollevato dubbi di costituzionalità in ordine alla legittimità della disposizione nelle ipotesi in cui la stazione appaltante utilizzi l’inversione procedimentale
Ciò in quanto, secondo il TAR, prescelto il ricorso all’inversione procedimentale sarebbero già note tutte le offerte economiche dei concorrenti e, dunque, sarebbe calcolabile la variazione della soglia di anomalia (tenuto conto che l’effettuazione del calcolo attraverso software rende agevole prefigurare le diverse situazioni rappresentabili).
Di conseguenza, il TAR Napoli, ritiene che i principi di buon andamento e imparzialità dell’Amministrazione mal si conciliano con la possibilità che l’esito di una gara pubblica possa in qualche modo dipendere dal comportamento di un concorrente (i.e. mancato riscontro alla richiesta di soccorso istruttorio). Inoltre, nel caso di inversione procedimentale, la possibilità di calcolare la soglia di anomalia in un momento in cui le offerte economiche sono già note risulta in contrasto con il principio di segretezza delle offerte economiche, quale corollario del principio di imparzialità.
Secondo il TAR Napoli, infatti, ammettere la possibilità di modificare la soglia di anomalia sino al momento dell’aggiudicazione, determinerebbe una inevitabile collisione con il principio di uguaglianza e con la preservazione della libertà di iniziativa economica privata.
Pertanto, ha ritenuto di rimettere alla Consulta la questione di legittimità costituzionale dell’art. 108, co. 12, d.lgs. 36/2023 per violazione degli articoli 97, 3 e 41 della Costituzione.
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