Il TAR Lombardia (Milano) con la sentenza n. 1764 dell’11 giugno 2024 ha evidenziato che una situazione di conflitto di interessi può determinare l’esclusione di un operatore economico solo nell’ipotesi in cui non sia diversamente risolvibile rappresentando, dunque, una extrema ratio.
In questo senso, secondo il TAR “l’esclusione dell’operatore economico può essere disposta soltanto nel caso in cui la situazione di conflitto di interessi non sia diversamente risolvibile e quindi rappresenta una extrema ratio, con la conseguenza che tale esclusione non può essere stabilita in via automatica e deve necessariamente essere preceduta da una valutazione in concreto della situazione che si viene prospettando; ciò richiede un inevitabile momento valutativo in capo alla Stazione appaltante che conserva un certo margine per porre rimedio a tale conflitto, senza che il giudice possa sostituirsi alla predetta valutazione, ove la stessa garantisca il superamento del vulnus alla corretta esecuzione dell’appalto”.
L’oggetto del giudizio
Le ricorrenti, partecipanti alla gara per l’affidamento dei “Servizi di Direzioni Lavori, Coordinamento Sicurezza in fase di esecuzione e Collaudi relativi ai lavori di realizzazione e attivazione della rete Fixed Wireless Access”, suddivisa in lotti, hanno impugnato il provvedimento di aggiudicazione disposto dalla stazione appaltante in favore di un Raggruppamento Temporaneo di Imprese in cui faceva parte, in qualità di mandataria, la società già affidataria dell’appalto integrato relativo ai servizi di progettazione e lavori riguardanti la medesima rete. Tale società, nell’ambito dell’appalto integrato, si era occupata esclusivamente delle attività di progettazione.
In quest’ottica, la stazione appaltante, rilevata la sussistenza di una possibile situazione di conflitto di interessi, comunicava a tale RTI l’avvio del procedimento di esclusione.
Di conseguenza il RTI, al fine di risolvere la situazione di conflitto di interessi veniva autorizzato a ridistribuire internamente gli incarichi di direzione lavori, coordinamento della sicurezza e collaudo.
Tuttavia avverso l’aggiudicazione insorgevano gli altri operatori economici partecipanti alla gara denunziandone l’illegittimità in ragione:
- della paventata insuperabilità del conflitto di interessi;
- della presunta inammissibilità dell’autorizzazione a ridistribuire gli incarichi tra le società costituenti il RTI aggiudicatario.
La pronuncia del TAR Lombardia
La situazione di conflitto di interessi di cui alla controversia esaminata dai Giudici milanesi non era determinata dalla coincidenza, in capo a un medesimo soggetto, del ruolo di esecutore e di controllore di uno stesso lavoro, quanto piuttosto dai rapporti economici inerenti alle varie fasi di progettazione, realizzazione e collaudo da riferire ad ambo gli R.T.I.
Infatti la società che si trovava in c.d. conflitto di interessi nella controversia all’esame del TAR, nel precedente appalto integrato (rispetto al quale avrebbe dovuto svolgere il ruolo di Direzione Lavori, Coordinamento Sicurezza in fase di esecuzione e collaudo) aveva svolto solo i servizi di progettazione e non i lavori di realizzazione delle opere.
Tuttavia, il conflitto di interessi emergeva dal fatto che una clausola della lex specialis della gara per l’affidamento dell’appalto integrato subordinava il pagamento del saldo delle attività di progettazione al collaudo dei lavori progettati con conseguente interesse diretto dell’operatore che si sarebbe occupato della direzione dei lavori e del collaudo delle opere dal momento che poteva coincidere con il medesimo progettista.
Il TAR Lombardia (Milano), evocando il disposto normativo di cui all’art. 80, co. 5, lett. d), del d.lgs. n. 50/2016, ratione temporis applicabile alla controversia de qua, ha evidenziato come l’esclusione di un operatore economico da una procedura di appalto possa essere disposta nella sola eventualità in cui la sua partecipazione costituisca una situazione di conflitto di interessi non diversamente risolvibile.
Difatti, hanno precisato i giudici milanesi che come le ipotesi di esclusione rappresentano un numerus clausus anche le situazioni di conflitto di interesse devono essere interpretate in modo restrittivo e solo in extrema ratio possono comportare l’esclusione dell’operatore economico. Da ciò consegue che la stazione appaltante non può mai disporre l’esclusione in via automatica dovendo necessariamente valutare in concreto la situazione avvalendosi di prove specifiche e rigorose.
In ragione di tali considerazioni, a seguito di riorganizzazione interna, è stato precluso al componente del RTI (ossia il progettista) di occuparsi delle prestazioni di direzione lavori, coordinamento sicurezza in fase di esecuzione e collaudo della gara riguardo a tutti gli impianti da lui progettati affidandole esclusivamente all’altra impresa raggruppata.
Il Giudice amministrativo, dunque, ha ritenuto infondate le censure mosse dalle ricorrenti e legittima la determina di aggiudicazione adottata dalla stazione appaltante a seguito della riorganizzazione della struttura del R.T.I.
Di seguito il link per la consultazione della Sentenza:
