A cura di Dott.ssa Maria Delia Mangiola
Con ordinanza n. 17 del 13 dicembre 2024, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione europea, ai sensi dell’art. 267 TFUE, tre questioni pregiudiziali, volte ad accertare la compatibilità con il diritto eurounitario della normativa interna in materia di applicazione del vincolo di partecipazione ad una procedura di gara suddivisa in lotti.
I fatti
La Consip S.p.A. ha indetto una procedura aperta per l’affidamento di una fornitura di servizi di vigilanza armata per il Ministero della Giustizia, dal valore complessivo di € 278.245.171,68.
La procedura è stata suddivisa in 34 lotti. Nella lex specialis, la stazione appaltante ha previsto che ciascun concorrente potesse presentare un’offerta per massimo 13 lotti e per il 40% dell’importo globale della gara. In sede di chiarimenti, Consip ha limitato l’ambito di applicazione del vincolo di partecipazione al singolo offerente, senza estendere la verifica ad eventuali rapporti di controllo societario.
Varie società controllate dalla medesima holding (i.e., la HCM S.p.A.) hanno presentato un’offerta, concorrendo per l’aggiudicazione di 32 su 34 dei lotti messi a gara, per un valore complessivo di oltre il 99% del totale.
La vicenda contenziosa
La vicenda contenziosa trae origine dall’impugnazione, da parte della seconda classificata, dell’aggiudicazione dei lotti 16 e 19 ad una delle società facenti parte del gruppo HCM. Dinnanzi al TAR prima, e al Consiglio di Stato dopo, la seconda graduata ha rilevato come la partecipazione contestuale delle società controllate dal medesimo gruppo fosse avvenuta in aperta elusione dell’art. 51, commi 2 e 3 d.lgs. n. 50/2016 e del vincolo di partecipazione fissato dal bando di gara.
La quinta sezione del Consiglio di Stato ha deferito l’esame della suddetta censura all’Adunanza plenaria, al fine di comprendere se – in mancanza di puntuali indicazioni nella lex specialis – il vincolo di partecipazione possa trovare applicazione oltre l’operatore economico offerente per effetto di una c.d. “espansione soggettiva”.
I diversi orientamenti del Consiglio di Stato
Nell’ordinanza di rimessione all’Adunanza Plenaria, la quinta sezione ha dato atto di un contrasto giurisprudenziale in materia, individuando, nello specifico, tre diversi orientamenti.
Secondo un primo orientamento, l’estensione soggettiva del limite di partecipazione sarebbe possibile anche in mancanza di un’espressa indicazione nella lex specialis, in applicazione del principio della massima concorrenza.
Altro orientamento (cui la sezione rimettente aderisce) valorizza, invece, i principi di certezza e trasparenza, che sarebbero ostativi alla possibilità di introdurre ex post cause di esclusione non previste dalla legge o dal bando, così negando che il limite di partecipazione possa essere esteso a livello soggettivo.
Un indirizzo intermedio riconosce, invece, la facoltà di applicare estensivamente il limite di partecipazione in caso di accertato intento elusivo delle società concorrenti.
L’ordinanza dell’Adunanza Plenaria
L’Adunanza plenaria rileva, anzitutto, come l’interpretazione estensiva del limite di partecipazione non trovi comprova nel dato normativo delle Direttive, che, al contrario, sembrerebbe rafforzare quella restrittiva.
In particolare, sarebbero dirimenti la definizione di “operatore economico” (inteso come singolo operatore), la tassatività delle circostanze previste dalla legge come idonee ad alterare il profilo soggettivo dell’offerente e la discrezionalità assegnata alla stazione appaltante nella (eventuale) fissazione di limiti di partecipazione e di aggiudicazione.
Secondo la plenaria, tuttavia, tale interpretazione restrittiva potrebbe essere viziata da una visione soltanto parziale del diritto dell’Unione europea, che prevede – come valori fondanti della normativa in materia di pubblici affidamenti – da un lato, l’apertura alla concorrenza e, dall’altro, l’agevolazione della partecipazione delle piccole e medie imprese.
Peraltro, l’adesione all’orientamento più restrittivo comporterebbe una preclusione per il giudice di sindacare le scelte dell’amministrazione nella definizione dei limiti di partecipazione ad una gara suddivisa in lotti, con il conseguente rischio che, per l’effetto, venga compromesso il diritto ad una tutela giurisdizionale piena ed effettiva.
Le questioni pregiudiziali
Sulla scorta delle predette considerazioni, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha rimesso ai Giudici del Lussemburgo tre questioni pregiudiziali:
(i) se la definizione di “operatore economico” di cui all’art. 2, par. 1, n. 10) della direttiva 2014/24/UE possa essere interpretata in senso estensivo al gruppo societario di cui fa parte;
(ii) se il limite di partecipazione possa essere applicato dando rilievo al gruppo societario di cui fa parte l’offerente;
(iii) se il diritto dell’Unione europea osti ad un’esclusione automatica di un offerente facente parte di un gruppo societario che in una gara suddivisa in lotti ha partecipato e presentato offerte attraverso le proprie partecipate in misura superiore ai limiti di partecipazione.
