A cura di Dott.ssa Sara Vittoria Agnello
Con ordinanza n. 48 del 7 gennaio 2025, la sezione Terza del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 99, co. 1, c.p.a., ha deferito all’Adunanza Plenaria la questione circa la possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio nell’ipotesi di mancato o tardivo pagamento del contributo ANAC.
I fatti
L’Azienda Ospedaliera San Cammillo Forlanini ha indetto una procedura aperta per l’affidamento della fornitura di protesi e dispositivi medici per soddisfare le necessità della U.O.S. di Cardiologia intensiva.
L’art. 12 del Disciplinare di gara, inerente al pagamento del contributo ANAC, prevede l’esclusione di quei concorrenti che non effettuano il pagamento del contributo a favore dell’ANAC prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta ammettendo la possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio al solo fine di sanare la mancata presentazione della ricevuta dell’avvenuto pagamento entro il termine utile.
La vicenda contenziosa
La vicenda contenziosa trae origine dall’impugnazione, dinanzi al TAR Roma, da parte di un operatore economico, della determinazione dirigenziale con cui è stata disposta la sua esclusione dalla gara per aver provveduto al pagamento del contributo ANAC in un momento successivo alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte.
Il giudice di primo grado ha accolto il ricorso ritenendo che il mancato pagamento del contributo ANAC sia sanabile per mezzo del soccorso istruttorio e che l’esclusione dell’operatore economico consegua al mancato versamento dello stesso entro i termini indicati dalla stazione appaltante in sede di soccorso istruttorio.
L’ANAC, costituitasi nel giudizio di primo grado, ha interposto appello chiedendo al Consiglio di Stato che fosse affermato il principio secondo cui il mancato pagamento del contributo ANAC entro il termine di scadenza della presentazione delle offerte determina l’esclusione del concorrente.
La terza sezione del Consiglio di Stato con l’ordinanza in commento ha rimesso la risoluzione della questione all’Adunanza Plenaria al fine di comprendere se il mancato o tardivo pagamento del contributo ANAC possa essere sanato mediante soccorso istruttorio, o se, invece, comporti l’esclusione dell’operatore economico.
I diversi orientamenti del Consiglio di Stato
La questione, oggetto di pronunce giurisprudenziali contrastanti, trae origine dall’art. 1, co. 67, della legge n. 266/2005 che impone agli operatori economici il dovere di corrispondere il contributo ANAC definendo tale corresponsione “condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche”.
Su tale dato normativo si sono delineati due orientamenti diametralmente opposti.
Il primo indirizzo, più rigorista, sostiene che il mancato pagamento del contributo ANAC entro il termine per la presentazione delle offerte determini l’esclusione del concorrente senza che sia possibile ricorrere al soccorso istruttorio, il quale sarebbe esperibile solo nella eventualità in cui a dover essere sanata è semplicemente l’omessa produzione della ricevuta di pagamento. Il che presuppone, comunque, che il pagamento sia avvenuto entro il termine di presentazione dell’offerta.
Tale orientamento discende da una interpretazione letterale della disposizione poc’anzi citata che, come si è precisato, individua nel pagamento del contributo previsto per tutti gli appalti pubblici una “condizione di ammissibilità dell’offerta”, di modo che la sanzione dell’esclusione sarebbe direttamente imposta dalla legge. In ragione di ciò, tale orientamento ritiene che il soccorso istruttorio non possa essere utilizzato per sanare l’omesso assolvimento di una condizione di ammissibilità entro il termine previsto. D’altro canto, secondo tale orientamento, riconoscere la possibilità di ricorrere all’istituto del soccorso istruttorio costringerebbe la stazione appaltante a una attività di accertamento e recupero del dovuto onerosa e incerta tanto nei tempi quanto negli esiti.
Il secondo orientamento, più elastico, di contro, ammette che il pagamento del contributo possa avvenire anche tardivamente e che la stazione appaltante possa avvalersi del soccorso istruttorio riconoscendo carattere perentorio al solo termine indicato in sede di soccorso istruttorio. Inoltre, sostiene che sono nulle le eventuali clausole escludenti inserite nella lex specialis.
Secondo quest’ultimo orientamento, difatti, il dato testuale di cui all’art. 1, co. 67, della legge n. 266 del 23 dicembre 2005, non esclude una interpretazione conforme al diritto eurounitaria per cui il mancato pagamento del contributo possa essere sanato mediante soccorso istruttorio.
L’ordinanza della Terza sezione del Consiglio di Stato
La Terza sezione del Consiglio di Stato aderisce al secondo indirizzo.
In particolare, l’art. 1, co. 67, della legge n. 266 del 2005, non espliciterebbe la valenza escludente dell’omissione contributiva e non recherebbe indicazioni sul termine ultimo di pagamento, che, dunque, potrebbe avvenire anche dopo la presentazione delle offerte ma comunque entro il momento dedicato alla loro valutazione.
A favore del secondo orientamento vi sarebbe anche la previsione di cui al Bando tipo n. 1 di cui alla delibera n. 309 del 27 giugno 2023 ove si prevede che “in caso di esito negativo della verifica, è attivata la procedura di soccorso istruttorio. In caso di mancata regolarizzazione nel termine assegnato, l’offerta è dichiarata inammissibile”.
Ciò posto, l’omesso pagamento di tale contributo, difatti, sarebbe sussumibile nella sola nozione di irregolarità essenziale.
L’esperibilità del soccorso istruttorio sarebbe in sintonia con i principi di stampo euro unitario di favor partecipationis e di favor partecipationis delle procedure evidenziali.
Inoltre, il principio di tassatività delle cause di esclusione corroborerebbe la posizione favorevole al soccorso istruttorio.
Sulla scorta di tali considerazioni, la Terza Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza Plenaria, la risoluzione della seguente questione di diritto: “se l’omesso versamento del contributo ANAC entro i termini di partecipazione ad una procedura pubblica per l’affidamento di lavori, servizi o forniture determini l’esclusione del concorrente senza possibilità di soccorso istruttorio oppure se, specularmente, tale carenza configuri solo irregolarità essenziale sanabile mediante il soccorso istruttorio previa declaratoria di nullità parziale delle eventuali clausole della lex specialis che, in senso difforme, contemplino l’esclusione del concorrente”
Di seguito il link per la consultazione della sentenza:
