E’ nulla la clausola della lex specialis che subordina la validità dell’avvalimento della SOA al possesso di una propria attestazione SOA anche da parte dell’impresa concorrete-ausiliata.
Sul piano sostanziale, una siffatta clausola è dunque ab origine inefficace e improduttiva di effetti, trattandosi di nullità in senso tecnico ai sensi dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 (relativo, tra l’altro, al principio di tassatività delle cause di esclusione). Con la conseguenza che, sotto il profilo processuale, non sussiste un onere di impugnazione autonoma della clausola, mentre è necessario proporre ricorso entro gli ordinari termini decadenziali avverso i provvedimenti successivi adottati dalla stazione appaltante (ad esempio, l’esclusione o l’aggiudicazione), che facciano applicazione o comunque si fondino sulla clausola nulla.
Sono questi i principi enunciati dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 22 del 16 ottobre 2020.
La fattispecie concreta riguardava una procedura aperta per l’affidamento di lavori pubblici di importo pari a circa 1.500.000 euro, il cui bando prevedeva quale requisito di partecipazione il possesso di attestazione SOA in categoria e classifica adeguate alle lavorazioni oggetto di affidamento. Sul punto, la lex specialis aveva tuttavia imposto ai concorrenti che avessero fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento di possedere, a pena di esclusione, una propria attestazione SOA, eventualmente per categorie o classifiche difformi da quelle richieste dal bando di gara.
Un’impresa aveva invece partecipato alla gara pur essendo priva di proprio attestato SOA e facendo dunque affidamento, in via esclusiva e tramite avvalimento, su quello dell’ausiliaria; e per questo era stata esclusa dalla stazione appaltante, in applicazione della richiamata clausola del disciplinare di gara che imponeva comunque all’ausiliato-concorrente di possedere a pena di esclusione una propria qualificazione SOA.
L’operatore economico aveva perciò impugnato l’esclusione dalla gara con ricorso accolto dal TAR, che aveva dichiarato nulla la clausola della lex specialis per violazione dell’art. 83, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016 e, di conseguenza, annullato il provvedimento di esclusione che su di essa era fondato.
La decisione di primo grado è stata poi impugnata innanzi al Consiglio di Stato, che ha ritenuto di deferire la questione all’Adunanza Plenaria in ragione della massima importanza thema decidendum, avente tra l’altro per oggetto: (i) da un lato, la corretta interpretazione dell’art. 83, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016, relativo al principio di tassatività delle cause di esclusione e alla nullità di disposizioni della lex specialis ad esso contrarie; (ii) dall’altro, le implicazioni di natura processuale discendenti dalla esatta configurazione della tipologia di nullità in esame.
Quanto al primo profilo (i), la Plenaria ha quindi stabilito che l’imposizione, a pena di esclusione, del possesso dell’attestato SOA da parte del concorrente-ausiliato che faccia ricorso all’avvalimento della SOA di altra impresa per partecipare alla gara deve ritenersi nulla. Si tratta infatti di una clausola della lex specialis che non trova alcuna “copertura normativa”, né nell’art. 84 del D.Lgs. n. 50/2016 dedicato al sistema unico di qualificazione SOA per gli esecutori di lavori pubblici, né nel successivo art. 89 relativo all’avvalimento; ed è per questo contraria al principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8.
Quanto al secondo aspetto (ii), la nullità ai sensi dell’art. 83, comma 8, cit., è stata configurata come nullità in senso parziale che non inficia l’intero bando, ma solo la clausola viziata, che dunque è ab origine inefficace e improduttiva di effetti. Da tale considerazione, la Plenaria ha fatto discendere, in termini invero innovativi, che al cospetto della nullità della clausola perché contraria al principio di tassatività non vi sia l’onere di proporre alcun autonomo e immediato ricorso, essendo invece necessario proporre l’impugnativa entro gli ordinari termini decadenziali avverso i provvedimenti successivi adottati dalla stazione appaltante (ad esempio, l’esclusione o l’aggiudicazione) che facciano applicazione o comunque si fondino sulla clausola nulla.
