Con sentenza n. 13225 del 1° luglio 2024, la sezione Quarta del TAR Lazio (Roma) ha dichiarato irricevibile il ricorso presentato dalla società terza graduata avverso l’aggiudicazione di una gara, in quanto presentato oltre il termine di trenta giorni dalla comunicazione di cui all’art. 90 del d.lgs. n. 36/2023.
Termini di impugnazione nella vigenza del previgente Codice
Il TAR Lazio (Roma) ha sottolineato come, sotto il regime del previgente Codice, i.e., d.lgs. n. 50/2016, il ricorso sarebbe stato tempestivo in quanto avrebbe operato la dilazione temporale (pari a 15 giorni) del termine di impugnazione a fronte di istanza di accesso agli atti.
Infatti, la giurisprudenza – e, da ultimo, l’adunanza plenaria con sentenza n. 12/2020 – aveva riconosciuto l’ammissibilità della suddetta dilazione per il concorrente che avesse presentato istanza di accesso ai documenti amministrativi relativi alla procedura di gara ai sensi dell’art. 76, comma 2.
Laddove non fosse stata ammessa tale proroga, il concorrente sarebbe stato costretto a presentare un ricorso c.d. “al buio”, salvo poi integrarlo con motivi aggiunti a seguito dell’eventuale ostensione da parte della stazione appaltante della documentazione richiesta. La Corte di Giustizia dell’Unione Europea aveva, però, segnalato che imporre al concorrente la proposizione di un ricorso al buio da integrare, in un secondo momento, con motivi aggiunti non avrebbe potuto rappresentare una valida attuazione del principio della tutela giurisdizionale effettiva (cfr. CGUE, sez. V, 8 maggio 2014, in causa C-161/13).
La decisione del TAR
Il TAR Lazio (Roma) ha, però, preso atto che, con l’introduzione del nuovo Codice, la disciplina in materia di accesso agli atti è stata fortemente innovata.
Infatti, ai sensi dell’art. 36 d.lgs. n. 36/2023, la stazione appaltante è tenuta a mettere a disposizione – sin dal momento della comunicazione dell’aggiudicazione e con modalità informatiche – tutti i documenti rilevanti, ivi inclusa l’offerta dell’aggiudicatario e dei primi cinque classificati.
Non vi è più, dunque, la necessità (per il concorrente che vi abbia interesse) di presentare una specifica istanza di accesso agli atti, perché questi sono immediatamente resi disponibili dalla stazione appaltante a tutti gli operatori economici che abbiano partecipato alla gara e non siano stati definitivamente esclusi.
In considerazione dell’abrogazione dell’art. 76 d.lgs. n. 50/2016 e della radicale difformità della nuova procedura di accesso agli atti rispetto a quella previgente, il TAR ha ritenuto di non poter far salvi neppure gli approdi giurisprudenziali maturati nella vigenza del vecchio Codice e di dover, di conseguenza, dichiarare l’irricevibilità del ricorso proposto oltre il termine di 30 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione.
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